Adgangen til å skrive opp pålydende på aksjene ved fisjonsfusjon

Skattedirektoratet går tilbake på visse innskrenkende fortolkninger i tidligere uttalelser.

Skattedirektoratet har i ny prinsipputtalelse av 25.11.2020 uttalt seg om adgangen til å skrive opp pålydende på aksjene i overtakende selskap ved fusjon og fisjonsfusjon. I uttalelsen utvider direktoratet adgangen til å velge oppskriving av pålydende ved fisjonsfusjon, samt ved trekantfusjon med delt vederlag. Fortolkningsendringen fra Skattedirektoratet må, slik Regnskap Norge ser det, sies å være en etterlengtet endring som gir en mer forståelig rettstilstand for fisjoner/fusjoner.

Fisjonsfusjon

Hovedregelen er fremdeles at det ved fisjon til eksisterende selskap (fisjonsfusjon) må beregnes et bytteforhold i det overtakende selskapet for at fisjonen skal kunne gjennomføres uten skattlegging. I praksis innebærer dette krav til at også overtakende selskap i fisjonen må verdivurderes. Det gjelder imidlertid noen begrensede unntak fra dette.

Hittil har Skattedirektoratet lagt til grunn at dersom eiersammensetningen i overdragende selskap (OD) og overtakende selskap (OT) er identisk, kan vederlaget utstedes ved at pålydende på aksjene økes. Kapitalforhøyelsen i OT behøver da ikke reflektere forholdet mellom virkelige verdier i OD og OT. Dette standpunktet fremkommer av direktoratets prinsipputtalelse 31.1.2012 vedrørende fisjon og størrelsen på kapitalforhøyelsen i overtakende selskap.

Basert på en selskapsrettslig tolkningsuttalelse i brev 13.2.2019 fra Nærings- og fiskeridepartementet til Finansdepartementet, legger imidlertid Skattedirektoratet til grunn at det skatterettslig skal aksepteres at pålydende på eksisterende aksjer skrives opp i tilfeller der overtakende selskap har samme aksjeeier(e) før og etter fisjonsfusjon. Det er en forutsetning at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjeeiere.

Dette er en viktig fortolkningsendring som etter Regnskap Norges vurdering også er klart lettere forståelig enn et absolutt og «unntaksfritt» vilkår om identiske eierforhold i OD og OT. Rent praktisk vil det i en rekke fisjonsfusjonstilfeller ikke være identiske eiere i OT og OD, men derimot samme aksjeeier(e) i overtakende selskap før og etter fisjonen, og disse tilfellene vil heretter være omfattet. Et eksempel:

• Selskap A har to aksjonærer, Per og Pål som hver eier 50 %. Pål er i tillegg 100 % eier av Selskap B. De to aksjonærene bestemmer seg for å skille lag, ved en fisjon av Selskap A. Fisjonen gjennomføres som en fisjonsfusjon med Selskap B AS som overtakende selskap hvorved 50 % av verdiene i Selskap A overføres til Selskap B. Ved fisjonen slettes samtlige av Påls aksjer i Selskap A, til gjengjeld mottar han aksjevederlag i det overtakende Selskap B.
• Basert på SKDs tidligere forståelse ville kravet om identiske eierforhold i OD og OT ha vært til hinder for å kunne velge oppskriving av pålydende i Selskap B ved denne fisjonen. Dermed ville det ha vært krav om utstedelse av nye aksjer i Selskap, og beregning av bytteforhold for fastsettelse av størrelsen på kapitalforhøyelsen og antall nye aksjer i OT.
• Med grunnlag i SKDs fornyede fortolkning får det imidlertid betydning at eierforholdet i Selskap B er den samme før og etter fisjonsfusjonen. Dermed vil det være adgang til å velge oppskrivning av pålydende på eksisterende aksjer i Selskap B.

Skattedirektoratet nye prinsipputtalelse av 25.11.2020 inneholder også diverse andre eksempler på fisjonsfusjoner som heretter kan skje ved oppskrivning av pålydende i OT.

Skattedirektoratets fornyede standpunkt er også inntatt i Skatte-ABC 2020, kapittel «Fisjon – innenlands» punkt 4.8.2.

Hva med fisjon til nystiftet selskap?

Ved fisjon med overføring til selskap som nystiftes ved fisjonens ikrafttredelse vil det uansett måtte utstedes aksjer i OT. Økning av pålydende er således ikke aktuelt. Ettersom OT nystiftes ved selve fisjonen er det imidlertid heller ikke behov for å verdsette OT slik det altså som hovedregel er ved utfisjonering til eksisterende selskap (fisjonsfusjon).

Ved fisjon til nystiftet selskap følger det av punkt 2 i Skattedirektoratets tidligere prinsipputtalelse av 31.1.2012 at det skatterettslige kontinuitetskrav ikke gir nærmere føringer for aksjekapitalens størrelse i OT. Skatteloven stiller således i disse tilfellene ikke direkte krav til nominell aksjekapital i OT, likevel slik at aksjelovenes bestemmelser må hensyntas herunder kravet til minste aksjekapital på kr 30 000. Denne fortolkningen gjelder fortsatt.

Opptaksfusjon

Ved en opptaksfusjon der OT også er vederlagsutstedende selskap, fastholder Skattedirektoratet at det fortsatt vil være en forutsetning for å øke pålydende på aksjene at eiersammensetningen i OD og OT er identisk. Dette standpunktet har tidligere blitt slått fast i bl.a. BFU 17/11.

Samme prinsipp gjelder ved trekantfusjon der kun OTs morselskap skal utstede vederlag.

Dersom eiersammensetningen ved fusjonen ikke er identisk, må det i disse tilfellene derfor utstedes nye aksjer og beregnes et bytteforhold i OT (eller det vederlagsutstedende morselskapet) basert på virkelig verdi.

Trekantfusjon med delt vederlag

Ved trekantfusjon med delt vederlag vil både OT (datterselskapet) og OTs morselskap utstede vederlag ved fusjonen. En avgitt bindende forhåndsuttalelse den 23.8.2016 (BFU 7/16) omtalte et slikt tilfelle. I uttalelsen ble det lagt til grunn at det måtte utstedes nye aksjer for at trekantfusjonen kunne gjennomføres uten skattlegging. Det var ikke anledning til å øke pålydende på aksjene i de vederlagsutstedende selskapene (morselskapet og datterselskapet).

Standpunktet i BFU 7/16 bygget i stor grad på direktoratets tidligere forståelse om at adgangen til å gjennomføre fusjoner/fisjoner med oppskriving av pålydende bare gjaldt tilfeller med identisk eiersammensetning i OD og OT.

Basert på ny fortolkning har Skattedirektoratet imidlertid sett behov for å ta opp standpunktet og rettsforståelsen som denne bindende forhåndsuttalelsen bygger på, til fornyet vurdering. Ved den fornyede vurderingen legger direktoratet til grunn at det er anledning til å øke pålydende på aksjene i OT når det vederlagsutstedende morselskapet eier aksjer i OD og mottar vederlag fra sitt heleide datterselskap (det overtakende selskapet ved fusjonen). Videre var det bare en aksjonær i morselskapet som også er eneste aksjonær etter trekantfusjonen, og dermed er direktoratets nye syn at det i et slikt tilfelle også kan ytes vederlag ved at pålydende på aksjene i morselskapet økes.

For øvrig er det uansett en forutsetning at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjeeiere.

Skattedirektoratet fastslår dermed at den rettsforståelsen som ble lagt til grunn i BFU 7/2016 ikke lenger uttrykker direktoratets forståelse av gjeldende rett.

Nærmere om bakgrunnen for Skattedirektoratets fornyede standpunkt og fortolkning

Skattedirektoratets fortolkning henger nært sammen med den til enhver tid gjeldende selskapsrettslige fortolkningen.

Både ved fusjon og fisjonsfusjon er det i aksjeloven krav om at aksjeeierne i OD får vederlagsaksjer i det OT. I en uttalelse av 12. september 2001 la daværende Justisdepartementet (JD) til grunn at det som alternativ til aksjeutstedelse er adgang til å oppskrive aksjenes pålydende ved fisjonsfusjon og fusjon, forutsatt at transaksjonen ellers er av en slik art at den faller innenfor reglene om fusjon og fisjon.

I Aksjeloven og allmennaksjeloven, kommentarutgave (Aarbakke m.fl.), under kommentarene til aksjeloven § 13-4, har det i denne forbindelse vært kommentert at «Denne fremgangsmåten forutsetter i praksis at eierforholdene i de involverte selskapene er identiske.»

Denne selskapsrettslige forståelsen har igjen vært helt ordrett retningsgivende for den skattemessige praksisen. I skattepraksis er det lagt til grunn at slike fusjoner og fisjonsfusjoner tilsvarende kan gjennomføres uten skatteplikt dersom eiersammensetningen i OD og OT er den samme. Kapitalforhøyelsen må da ikke bygge på et bytteforhold i disse tilfellene.

I fjerde utgave (2017) av Aksjeloven og allmennaksjeloven, kommentarutgave fremkom imidlertid følgende noe endrede kommentar til JDs gamle uttalelse: «[d]enne fremgangsmåten er mest praktisk hvis det er en og samme aksjeeier i overdragende og overtakende selskap. Et [Er] det flere aksjeeiere som skal ha vederlagsaksjer, forutsetter fremgangsmåten i praksis at de har samme relative eierandel i begge selskaper.»

Finansdepartementet rettet deretter på vegne av skatteetaten en henvendelse til Nærings- og fiskeridepartementet med spørsmål om det i fisjonsfusjonstilfellene var anledning til å benytte oppskrivning av pålydende også der eierforholdene til OD og OT ikke var identiske.

Svaret fra Nærings- og fiskeridepartementets kom i fortolkningsuttalelsen av 13.2.2019. Her uttalte departementet at det det etter deres oppfatning var anledning til å oppskrive aksjenes pålydende så lenge transaksjonen gjennomføres i henhold til reglene for fisjon og fusjon etter aksjeloven kapittel 13 og 14: «Reglene skal sikre rettmessige fordelingen av vederlag til aksjeeierne og verdiene som er til fordeling mellom dem. Reglene ivaretar også kreditors interesse. Så lenge disse interessene ivaretas, er det etter departementets vurdering anledning til å oppskrive aksjenes pålydende i stedet for å utstede vederlagsaksjer.»

Denne uttalelsen har altså Skattedirektoratet nå igjen lagt til grunn for sin fornyede skattemessige fortolkning.